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律师会见规范第六稿( 释义与论证稿)

文字:[大][中][小] 手机页面二维码 2019-12-20     浏览次数:    

律师会见规范第六稿( 释义与论证稿)

(中国律师年鉴2011年卷)

 

第一条 【与值班律师会见】

犯罪嫌疑人、被告人在被拘留、逮捕后即有权申请值班律师的帮助并与其会见。办案机关接到犯罪嫌疑人、被告人的申请后应立即通知值班律师,值班律师应当会见。

【拟解决的问题】

1.犯罪嫌疑人、被告人获得委托律师或者指定律师的帮助前,最容易发生超期羁押、刑讯逼供等程序性违法行为,应该如何保障其诉讼权利?

2.办案机关、羁押机关如殆于履行通知及告知义务,会导致犯罪嫌疑人、被告人不知自己身处的诉讼阶段及相应的诉讼权利。

【相关立法例】

值班律师制度最早起源于英国,目前已经成为很多国家和地区法律援助制度中不可或缺的组成部分。如英国和中国香港特区的警察局值班律师制度、加拿大的刑事和民事法律援助值班律师制度等 。

2006年初,联合国开发计划署和我国商务部、司法部协商,在河南修武县进行探索,建立了法律援助值班律师制度项目的试点。我国的法律援助值班律师制度是由政府出资,法律援助机构指派律师在公安机关或人民法院等部门值班,免费为当事人即时提供法律咨询、指导,或者作为被指控人的代理人,帮助被指控人申请延期审理或者处理其他法律事务。

【释义与论证】

1.设置值班律师制度的必要性。值班律师制度是由执业律师轮流值班免费为已被采取强制措施但尚未获得辩护人帮助的犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助的制度。设置值班律师制度目的有二:

其一,可为低收入人群提供及时性的、专业化的、低成本高效率、高质量的法律服务。

其二,有利于保障讯问犯罪嫌疑人时律师在场权。

随着社会主义市场经济体制的不断健全和完善,人权保障越来越受到重视。讯问犯罪嫌疑人时律师有权在场是世界各国的通行规则,在职权主义诉讼制度下,这一制度,不仅能体现法律对犯罪嫌疑人人权的充分尊重和保护,缓解犯罪嫌疑人的弱势地位,还能加强法律监督,减少司法腐败和非法取证现象,防止侦查讯问权的异化,以及提高侦查机关办案质量和执法水平。

2.我国值班律师制度的设立。我国2006年在河南进行了值班律师制度的试点,司法部经考察认为:该制度在保障人权和促进司法公正方面有着重要的作用。从操作层面看,目前指导河南省值班律师制度的文件是《法律援助值班律师办公室操作规程》。该文件规定,法律援助值班室应当设在法院或公安机关办公场所内靠近大门或业务庭附近,应设有明显标志;办公室由公安机关和法院提供,要有当地律师事务所名册供当事人查阅。值班律师的工作内容是:提供免费法律咨询;协助当事人申请法律援助;代写法律文书;如果有必要,值班律师可以出具书面《律师建议书》,转交法院或公安机关。

考虑到我国各地经济、社会发展水平的不同,在具体设置值班律师制度时,宜由各省级司法行政部门与律师协会结合本地实际,参考试点效果,逐步探索,分步实现。有条件的先行设立,没有条件的暂缓设立,待条件成熟再予以设置。 

第二条 【确立委托关系】

犯罪嫌疑人、被告人可以自行委托辩护律师。犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人、亲友或者犯罪嫌疑人、被告人指定的人可以代为委托辩护律师。

接受委托的辩护律师可以到羁押场所或监视居住地会见犯罪嫌疑人、被告人。会见时,犯罪嫌疑人、被告人同意建立委托关系的,在委托书上签字确认;不同意建立委托关系的,可以拒绝签字,终止会见。

【拟解决的问题】

1.现行法律中,代为聘请律师的主体范围过于狭窄。

2.不同家属委托的多名律师要求会见时,常被办案机关认定委托关系无效而不允许会见,或以已安排过会见为由,对后聘请律师的会见申请不予安排。

【相关立法例】

联合国《关于律师作用的基本原则》中表明了对此问题的态度,第1条规定:“所有人有权请求由其选择的一名律师为其辩护”。《公民权利和政治权利国际公约》第14条、《美洲人权公约》第8条也有类似的表述,表明了委托关系的最终确认权归属于犯罪嫌疑人、被告人。

关于委托关系的确认,公安部1996年12月20日发布的《关于律师在侦查阶段参与刑事诉讼活动的规定》第27条规定:“律师会见在押的犯罪嫌疑人时,应当征询其是否同意聘请本律师。如表示同意应让其在聘请律师的《授权委托书》上签字确认;如表示不同意,应记录在案并让其签字确认。”

【释义与论证】

1.扩大代为聘请律师的主体范围的目的。现行法律仅规定犯罪嫌疑人、被告人的亲属有代为聘请律师的权利,但是如果犯罪嫌疑人、被告人没有亲属或者亲属因通知不到等情形,犯罪嫌疑人、被告人聘请律师的权利就会受到损害。近年来,随着越来越多的农民工进城务工,使这个问题得以凸显。如果农民工因涉嫌刑事案件而被羁押,近亲属又不在身边,其聘请律师的权利如何实现?为了保障这一特定群体的诉讼权益,本条将代为聘请律师的主体范围由亲属扩展为亲友及其指定的人,这样更有助于保障犯罪嫌疑人、被告人的权利。

2.委托关系的建立与会见的关系。实践中大部分犯罪嫌疑人、被告人受到羁押后,都是由其亲属代为委托律师的。律师接受委托后与犯罪嫌疑人、被告人进行初次会见的目的有二:其一,确认委托关系;其二,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。确认委托关系又是维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的前提。初次会见中,犯罪嫌疑人、被告人有权通过交流对律师进行选择。因为犯罪嫌疑人、被告人与律师间良好的信任关系更有助于后续程序中辩护活动的开展。

第三条【办案机关通知会见的义务】

犯罪嫌疑人、被告人在被拘留、逮捕后24小时内,办案机关在通知其家属羁押场所时,应通知家属有权委托辩护律师。

在押犯罪嫌疑人、被告人有明确的委托对象的,羁押机构应在24小时内将此要求通知犯罪嫌疑人、被告人指定的律师或其所在的律师事务所。

犯罪嫌疑人、被告人符合法律援助条件的,办案机关应当通知法律援助机关为犯罪嫌疑人、被告人指定律师。

任何办案机关、羁押机构不得以任何理由阻挠辩护律师的会见。

【拟解决的问题】

1.我国现有法律没有规定办案机关将代为聘请律师的权利告知其亲属的义务,这使得亲属因未获知权利而未能及时为犯罪嫌疑人、被告人委托律师。

2.根据现行制度,在押犯罪嫌疑人、被告人如有明确的聘请律师的要求,羁押机构应将此要求及时通知给其指定的律师或律师事务所,但“通知”具体的时限却未作具体要求,导致实践中随意拖延的现象屡屡发生。

3.我国的法律援助制度还只限于审判阶段,在侦查阶段,犯罪嫌疑人、被告人无力聘请律师时,其获取律师帮助的权利便难以实现。

【相关立法例】

联合国《关于律师作用的基本原则》第5条规定:“各国政府的主管当局告知遭到拘留和逮捕或者被指控犯有刑事罪的所有人委托辩护律师的权利”。联合国《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》第17条规定:“主管当局应在被拘留人被捕后‘及时告知’其有获得法律顾问协助的权利。”

英国《警察与刑事证据法执行守则》第3条规定:“被逮捕并羁押的人在到达警署时,羁押官必须告知他有权在任何时候免费私下咨询一名独立的律师,并请他在羁押报告上签名以表明他在这一阶段是否需要法律帮助”。《警察与刑事证据法》第58(5)条规定:“一旦被拘押人已被拘留达36小时,必须被允许会见律师。”《法国刑事诉讼法典》第116条规定了预审法官的通知义务,并对通讯地址问题做出了明确规定。《意大利刑事诉讼法典》第96条也有类似规定。

我国公安部制定的《公安机关办理刑事案件程序规定》第36条规定:“公安机关在对犯罪嫌疑人依法进行第一次讯问后或者采取强制措施之日起,应当告知犯罪嫌疑人有权聘请律师为其提供法律咨询,代理申诉、控告,并记录在案”。第39条规定:“在押的犯罪嫌疑人提出聘请律师的,看守所应当及时将其请求转达办理案件的侦查机关,侦查机关应当及时向其所委托的人员或者所在的律师事务所转达该项请求。犯罪嫌疑人仅提出聘请律师的要求,但提不出具体对象的,侦查机关应当及时通知当地律师协会或者司法行政机关为其推荐律师。”

四川省《关于律师会见在押犯罪嫌疑人有关问题的规定》第11条规定:“侦查机关应当告知在押犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起享有聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉控告、申请取保候审的权利,并记录在卷。”

北京市《关于律师会见在押犯罪嫌疑人被告人有关问题的规定》第25条,“北京市律师协会应在各预审部门和看守所放置北京市律师事务所名录,犯罪嫌疑人有聘请律师要求的,可通过办案机关向其拟委托律师所在的律师事务所转达该项请求。”

【释义与论证】

1.明确办案机关的告知义务并不会增加其工作负担。实践中犯罪嫌疑人、被告人的亲属往往欠缺法律知识,对不同阶段的诉讼权利也并不知情,因此办案机关有告知的义务。此外,依据现行法律的规定,办案机关有在24小时内通知其家属羁押场所的义务。在通知羁押场所的同时告知可代为聘请律师的权利,并不会额外增加办案机关的负担。

2.明确羁押机构的义务意图有二:其一,有利于保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益;其二,有助于在羁押机关违反义务后追究其责任。

3.扩大法律援助的适用阶段有利于充分的进行防御准备。我国目前的法律援助制度仅限于审判阶段。从辩护权的行使效果而言,辩护人的有效辩护离不开庭前积极有效的防御准备。扩大指定法律援助的适用阶段更能有效地保障犯罪嫌疑人、被告人在审判前阶段的合法权益。而且,扩展社会弱势群体的诉讼权利,也更有助于社会和谐。 

【犯罪嫌疑人、被告人要求会见】

在押犯罪嫌疑人、被告人要求会见委托或指定辩护律师的,羁押机构应在24小时内通知辩护律师会见。辩护律师接到通知应及时会见。

【拟解决的问题】

我国法律没有规定犯罪嫌疑人、被告人有要求与律师会见的权利。实践中犯罪嫌疑人、被告人提出会见律师的要求屡遭拒绝。

【相关立法例】

有关国际公约虽用语不同,但都明确了犯罪嫌疑人、被告人与辩护律师会见的权利。《关于律师作用的基本原则》第8条规定,“被逮捕拘留或者监禁的人应有充分机会、时间和便利条件接受律师来访和与律师联系协商”。此外,《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款、《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》第18条、《美洲人权公约》第8条第2款都有类似规定。

《意大利刑事诉讼法典》第104条规定,“处于预防性羁押状态的被告人有权自该措施执行之时起同辩护人进行会晤,被当场逮捕的人或受到拘留的人有权在逮捕或拘留后立即与辩护人会晤。”

《日本刑事诉讼法》第39条规定,在押犯罪嫌疑人可以在其他人不在场的情况下与辩护人会见、接受文件或物品。

《俄罗斯联邦刑法典》第47条第4款、《德国刑事诉讼法典》第137条第1款、第148条第1款、英国《警察与刑事证据法》第58条及《执行守则》第6条也有类似规定。

【释义与论证】

本条的规定旨在明确会见权不仅仅是律师的执业权利,同时更应该是嫌疑人、被告人在诉讼中的基本权利。

1.会见权属于犯罪嫌疑人、被告人的权利,是辩护权的延伸。辩护律师拥有会见权是基于其辩护人身份,律师只有接受委托或被指定成为辩护律师才能合法介入诉讼。没有当事人的授权或者主管机关的指定,辩护律师的权利便无从谈起,因此,辩护律师的会见权依附于犯罪嫌疑人、被告人的辩护权,是辩护权的延伸。

2.会见权与犯罪嫌疑人、被告人利益关系更为密切。律师会见犯罪嫌疑人、被告人目的是帮助犯罪嫌疑人、被告人充分做好防御准备,以利于其更好地行使辩护权。有效的辩护包括实体性辩护和程序性辩护。通过会见,了解犯罪嫌疑人、被告人涉嫌的罪名以及案情是在为实体性辩护做准备。在侦查阶段的“代理申诉控告”,实际上是对侦查机关的不当行为进行对抗,为程序性辩护提供依据。如果会见受阻,对于律师而言,仅仅意味着工作的开展受到影响;而对于犯罪嫌疑人、被告人而言,则意味着其诉讼防御权受到了根本的削弱。

3.犯罪嫌疑人、被告人更具信息优势。辩护律师以法律知识为犯罪嫌疑人、被告人提供法律服务,而犯罪嫌疑人、被告人在案情信息提供方面则更占优势,也更有主动性。基于自身利益的考量,犯罪嫌疑人、被告人往往会为辩护律师提供新的线索、新的证据乃至新的辩护思路,从而有利于辩护律师及时调整辩护思路,与犯罪嫌疑人、被告人形成辩护合力,避免因沟通不充分而引发的辩方内部意见分歧。在法庭上,辩护律师与嫌疑人、被告人的意见分歧在导致辩方防御能力消解的同时也会徒增法庭调查的工作量,影响诉讼效率。

4.赋予犯罪嫌疑人和被告人会见申请权有利于权利救济。无救济则无权利。以往的刑事立法及实践都普遍将会见权视为辩护律师的执业权利,这种观点虽然便于律师工作的开展,但其救济途径往往十分受限。根据现有法律的规定,律师在权益受到侵犯时只能投诉,救济效果甚微。而将会见权设定为犯罪嫌疑人、被告人的权利,侵犯会见权的行为就可以看作对辩护权的侵犯,辩护律师可以通过程序性辩护将之诉诸法庭,由法庭通过程序性裁判机制对其进行救济,因而更有利于权利的保障。

5.会见权作为犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利,国家有保障其实现的义务。同时,对于辩护律师而言,基于委托合同也应履行会见义务。

第五条  【律师会见的人数】

辩护律师可以单独一人会见在押犯罪嫌疑人、被告人,也可以与其他律师、实习律师共同会见在押犯罪嫌疑人、被告人。

两名辩护律师共同会见的,其中一人必须为接受委托或指定的辩护律师。

辩护律师异地会见在押犯罪嫌疑人、被告人的,可以携同当地律师事务所的一名律师或实习律师共同会见。

【拟解决的问题】

一、现行刑事诉讼法对律师会见的人数问题没有涉及,造成了实践的混乱。

二、司法实践中,各地就律师会见人数问题规定不一,这给辩护律师的会见带来极大的不便。

【相关立法例】

关于律师会见人数问题,国外立法很少涉及,而国内相关省、市出台的规定又极不统一。从目前的规定来看,主要分为以下两类:

第一类要求参与会见的只能是接受委托的辩护律师,如果辩护律师委托了两名辩护律师,接受委托的辩护律师可以单独或共同会见犯罪嫌疑人、被告人。比如北京市高级法院、市检察院、市司法局、市公安局、市国安局《关于律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人有关问题的规定(试行)》(2008年)第9条规定,“接受委托的律师可以单独或者共同会见在押犯罪嫌疑人、被告人”。四川省检察院、省公安厅、省司法厅《关于律师会见在押犯罪嫌疑人有关问题的规定(试行)》第4条也有类似规定。

第二类则明确规定,律师会见犯罪嫌疑人、被告人时,必须由两人参加。比如,江苏省检察院、司法厅《关于律师会见在押犯罪嫌疑人若干问题的规定》(2010年)第5条,“律师会见在押犯罪嫌疑人,应当有两人在场,其中一人为接受委托的律师,另一人可以是本所的律师,实习律师或者律师助理。律师异地会见在押犯罪嫌疑人的,另一人可以是经人民检察院同意的当地其他律师事务所的律师。人民检察院派员在场时,受委托的律师可以一人会见”。江苏省公安厅、江苏省司法厅、江苏省人民检察院《关于律师及其他辩护人会见在押犯罪嫌疑人有关问题的通知》第4条,陕西省司法厅《关于律师代理诉讼案件会见罪犯的暂行规定》第3条也作出了类似规定。

【释义与论证】

一、目前各地就参与会见的律师人数问题的规定,存在明显的弊端。就第一类来讲,只允许接受委托的辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人,主要是为了防止辩护律师携带与案件无关人员参与会见,防止与案件无关人员在会见犯罪嫌疑人时实施一些法律所禁止的行为。然而,这种规定同样也可能会给辩护律师的会见带来了极大的不便。比如,在一些比较重大的案件中,辩护律师在会见犯罪嫌疑人时往往需要一名助手(可以是律师或实习律师),协助准备会见提纲、制作会见笔录等。如果一律不让那些没有接受委托的律师或实习律师参与会见的话,可能会影响辩护律师的会见效果。就第二类来讲,辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人必须有两人参加,主要是为了防止犯罪嫌疑人逃跑、防止辩护律师实施一些违反看守所规定的行为,同时也是为了保护辩护律师的人身安全、防范执业风险。然而,这种规定也将给辩护律师的工作带来极大的不便,造成律师资源的浪费,同时也可能增加诉讼成本,加重当事人的经济负担。

二、辩护律师一人会见,或者与另一名律师或实习律师一起参与会见,都存在各自的积极意义。辩护律师一人会见的积极意义在于:

第一,如果犯罪嫌疑人的经济状况窘迫,辩护律师一人会见可能会减少犯罪嫌疑人以及其家属的诉讼费用;

第二,在异地会见时,辩护律师一人会见,不仅方便、灵活,而且也能够节约诉讼开支。

而辩护律师与另一名律师或实习律师一起参与会见,同样也具有一定的积极意义:

第一,辩护律师在会见时,往往需要一名助理(往往是非委托律师或实习律师)准备此次会见的记录;

第二,两名律师一起会见时,可以相互监督,防止会见人员实施一些违反相关法律、法规的行为;

第三,我国司法实践中,司法机关往往以辩护律师在会见过程中教唆犯罪嫌疑人“翻供”或“被刑讯逼供”而对辩护律师进行刑事追诉,如果辩护律师与另一名律师或实习律师一起参与会见的话,两名律师可以相互作证,也是一种自我保护。

三、考虑到司法实践中存在的问题,同时也考虑到我国各地立法不一的现实,对参与会见的律师人数问题,法律不应当规定得过于机械,更不能搞一刀切。本条将参与会见的律师人数的决定权赋予了委托人及其辩护律师,由委托人和辩护律师根据委托人的经济状况、案件实际需要、会见时的风险情况等因素来决定参加会见的人数。

四、考虑到辩护律师跨地区办案的实际情况,考虑到节约司法资源和减少当事人的诉讼负担,辩护律师异地会见的,可以聘请当地律师事务所的律师或实习律师共同参与会见。

第六条 【会见的程序】

辩护律师在刑事诉讼过程中会见在押犯罪嫌疑人、被告人,无须得到公安机关、人民检察院和人民法院任何形式的安排和批准,但法律另有规定的除外。

辩护律师持以下证件和文书向羁押机构或负责监视居住的机关提出会见犯罪嫌疑人、被告人要求的,羁押机构或负责监视居住的机关应当安排律师及时会见,不得以任何理由拖延:

律师执业证书;

委托书或法律援助公函;

(三)律师事务所会见犯罪嫌疑人、被告人专用介绍信。

【拟解决的问题】

目前司法实践中律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人存在的问题主要存在以下三个方面:

1.辩护律师会见仍然需要经过办案机关的批准或者变相批准。根据《刑事诉讼法》第96条第二款的规定:除涉及国家秘密的案件以外,律师会见无须经过侦查机关批准。《六机关规定》第9条对涉密案件的解释是:“案情或者案件性质涉及国家秘密”,不能因刑事案件侦查过程中有关材料和处理意见需要保密未由拒绝安排会见。据此,非涉密案件的会见是不需要批准的。但遗憾的是,实践中几乎所有案件都需要经过办案机关的批准。

2。将安排会见异化为批准会见,拖延安排会见的时间。《六机关规定》第11条规定:“……律师提出会见嫌疑人的,应当在四十八小时内安排会见,对于组织、领导、参加黑社会组织罪,组织、领导、参加恐怖活动组织罪或者走私犯罪、毒品犯罪、贪污贿赂犯罪等重大复杂的两人以上的共同犯罪案件,律师提出会见犯罪嫌疑人的,应当在五日内安排会见。”但在实践中,这种安排却往往异化为变相的审批。更有甚者,甚至将48小时内安排会见曲解为在48小时内安排会见的时间,故意拖延安排会见的时间。

3.会见手续烦琐,变相剥夺律师会见权。比如,有些地方要求律师会见应有办案机关、甚至是当地政法委、纪委出具的同意会见的证明文件;在不同诉讼阶段会见犯罪嫌疑人、被告人还需要向看守所分别出具起诉意见书、起诉书以及法院的裁判文书才能办理会见手续;此外,个别地方的看守所甚至一度要求查验律师执业证上是否加盖有“刑事辩护培训章”,没有该章的一律不予安排会见。显然,这些烦琐的会见手续成了办案机关刁难律师、剥夺其会见权的一种手段。 

【相关立法例】

《俄罗斯联邦刑事诉讼法》第46条规定,嫌疑人在辩护人有权参与诉讼之时起,即可获得辩护人的帮助。该法典规定律师参加刑事案件必须提交律师证和介绍信。但没有须经办案机关批准的规定。1988年4月,日本法务省废止了之前行使的“一般指定书制度”,改用“关于指定会见等的通知书”,其内容为:“因侦查上有必要时,对会见的日时、场所及时间另行指定”,从而体现了日本刑事诉讼法第39条的精神:即只要没有例外规定,即可自由会见。有学者进一步指出,只有在例外的情况下才可以允许侦查机关行使会见指定权。一般情况下,不得以未持有指定书理由而拒绝其会见,这实际上等于确立了律师会见一般不需经过批准的规则。

【释义与论证】

本条旨在取消普通案件中的律师会见审批权,落实“三证无障碍会见”制度。理由是:

第一,取消普通案件中会见的安排与批准权是对刑事诉讼法规定的贯彻。根据1996年《刑事诉讼法》,侦查阶段非涉密案件的会见本来就不需要经过批准,而只需在特定时间内进行安排。但在实践中,这种安排往往异化为批准,导致辩护律师的会见权被剥夺或变相剥夺。因此,应当取消普通案件中会见的安排和批准权,使其能够无障碍会见。但考虑到涉密案件的特殊性,以及《刑事诉讼法》明确规定涉密案件需要经过侦查机关的批准,因此可以将此类案件作为例外加以规定。

第二,规定“三证无障碍会见”制度是落实《律师法》的需要。根据新《律师法》第三十三的规定,犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起,受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函,有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。但在实践中,《律师法》的规定被普遍搁置,理由是与刑事诉讼法的相关规定相冲突,为了落实《律师法》的规定,消除法律适用中的冲突现象,有必要在刑事诉讼法中明确三证无障碍会见制度。

第七条 【不被监听的权利】

办案人员、羁押人员不得对辩护律师与犯罪嫌疑人、被告人之间的会见进行监听。

【拟解决的问题】

在实践中,出于各种担心,辩护律师会见在押嫌疑人时,侦查机关几乎都会派员在场监督。侦查人员可以随时对交流内容提出训诫和警告、中止律师会见,甚至直接扣押律师的执业证。有些地方的侦查人员虽不在场,但却在会见场所安装监听、窃录设施,对律师的会见进行全程录音录像。这些做法使得辩护律师和犯罪嫌疑人之间无法正常地交流案情,从而无法有效保障其辩护权的充分行使。

【相关立法例】

联合国《关于律师作用的基本原则》第8条规定,遭到逮捕、拘留或监禁的所有人应有充分的机会、时间和便利条件,毫不迟延地、在不被窃听、不经检查和完全保密的情况下接受律师来访和与律师联系协商。这种协商可以在执法人员看得见但听不见的范围内进行。《囚犯待遇最低限度标准规则》第93条规定:未经审讯的囚犯可以会见律师,警察或监所官员对于囚犯与律师间的会谈,可用目光监视,但不得在可以听见谈话的距离以内。《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》第18条规定:被拘留人或被监禁人与其法律顾问的会见,可在执法人员视线范围内但听力范围外进行。意大利刑事诉讼法典第103条规定:不允许对辩护人、技术顾问以及助手与其帮助的人员之间的谈话和通讯进行窃听。

【释义与论证】 

第一,赋予辩护律师会见时不被监听的权利是落实《律师法》的需要。《律师法》第三十三条规定:“律师会见犯罪嫌疑人、被告人,不被监听。”但在实践中,办案机关往往不执行《律师法》的规定,而是根据《刑事诉讼法》,派员在场监督辩护律师的会见,使得《律师法》形同虚设。为了消除法律适用的冲突现象,有必要在《刑事诉讼法》里取消侦查机关根据案件情况可以派员在场监督会见的规定,而赋予辩护律师会见时不被监听的权利。

第二,会见过程不被监听是辩护律师与犯罪嫌疑人、被告人自由交流的基本保障,也是进行充分辩护防御的必要条件。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人的目的是为了了解案件情况,更好地维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。如果侦查机关派员在场或者会见过程被监听或窃录,势必增加对犯罪嫌疑人、被告人的心理压力,使其无法坦然向辩护律师介绍有关案情,辩护律师也无法深入了解案件情况,使会见流于形式,无法在此基础上进行有效的辩护。

第三,会见过程不被监听应做广义的理解。尽管《律师法》确立了会见过程不被监听的权利,但很多地方的办案机关仍以《刑事诉讼法》允许侦查机关派员在场为由拒绝执行《律师法》的规定,并对“监听”一词故意做狭义解释,认为侦查机关仍然有权对会见过程进行监视、旁听甚至是窃听,严重违背立法精神,因此,有必要对“监听”一词做广义的解释,禁止一切监听、监视、旁听、窃听等干扰会见权正常进行的行为。

第八条 【会见交谈内容不受限制】

辩护律师与在押犯罪嫌疑人、被告人之间的谈话内容不受限制。但不得违反法律相关禁止性规定。

【拟解决的问题】

在司法实践中,辩护律师与被追诉人之间的谈话内容普遍受到各种限制。主要表现有:不准辩护律师与犯罪嫌疑人谈论案情;辩护律师会见犯罪嫌疑人时交谈的内容不能超出会见提纲的范围;在场监督会见的侦查人员会直接发问和插话,制止律师向犯罪嫌疑人深入了解案情;有的地方侦查机关还规定,律师提供法律咨询应限于宣读法条以及对法条本身的内容进行解释。

【相关立法例】

联合国《关于律师作用的基本原则》第8条;联合国《囚犯待遇最低限度标准规则》第93条;联合国《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人原则》第18条;《美洲人权公约》第8条第2款第4项;《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第46条、第47条、第53条。国外立法普遍对律师会见时的交流内容没有作出明确的限制。其主要原因在于联合国公约已经确立了侦查人员会见时不得在场,看守人员只能在看得见但听不见的范围内对会见进行监控的规范,因此,律师会见时的交流内容自然无须也无法进行限制。

【释义与论证】

本条旨在取消对会见交流内容的不合理限制,确立无障碍交流权。

1.禁止或限制辩护律师与被追诉人交流案情无法完成会见的目的和任务。案情本身是辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时交谈内容的核心,如果不能讨论案情,辩护律师的会见就毫无意义。无论是国际刑事司法文件还是各国的刑事诉讼法典,均未对辩护律师与犯罪嫌疑人、被告人的谈话内容予以限制,不仅如此,有些国家甚至明确规定,辩护律师与被羁押人的会见和协商应当在不受检查、不被窃听和完全保密的情况下进行。

2.相关规范对辩护律师会见交流内容的列举式规定,在实践中却异化为一种限制。现行制度往往对会见交流的内容进行了列举式的规定,如全国律师协会的《律师办理刑事案件规范》第28条,北京市针对新的《律师法》而制定的《关于律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人有关问题的规定》,等等。但是,列举式方法必定会有所遗漏,更为重要的是,一旦对允许交流的内容进行列举,就往往会被办案机关加以利用作为限制会见谈话内容的依据,正确的做法就是不做任何限制。

3.会见不被监听决定了会见交流的内容自然不应受到任何限制。考虑到《律师法》规定,会见时办案人员不得监听,辩护律师与犯罪嫌疑人、被告人会见交流的内容只要不违反相关禁止性规定,就不应该受到任何限制。

第九条 【会见的时间、次数和每次会见时间的长短】

辩护律师在法定工作时间内可以随时会见在押犯罪嫌疑人、被告人。

辩护律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人的次数和每次会见的时间不受限制。

【拟解决的问题】

实践中,办案机关往往以各种理由对会见设置障碍。

1.限制律师会见时段。实践中,只要侦查机关讯问与律师会见时间冲突,总是会优先满足侦查机关的提讯要求。在有些案件中,侦查机关甚至会通过不断提讯、延长每次提讯时间等方式挤占律师的会见时间。

2.限制会见时间和次数。很多地方规定侦查阶段只允许律师会见一次,并对会见时间进行极不合理的限制,根本无法达到会见的目的。

3.限制律师会见的场所。有些看守所将会见室分成两部分,绝大部分房间作为提讯室,只能归办案机关使用,直留出少数房间甚至一、二个房间供律师会见使用。往往是许多提讯室闲置不用,而律师会见却要排队等候,有时根本就排不上号无法会见。

【相关立法例】

《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款第2项:应当给予被告人以充分的时间和便利与其选择的辩护律师联络;《关于律师作用的基本原则》第8条:被逮捕、拘留或者监禁的人应有充分机会、时间和便利……与律师会见;《俄罗斯联邦刑法典》第47条第4款第9项规定:刑事被告人有权在第一次询问前与辩护人单独相见,内容保密,会见的次数和时间长短不受限制。可见,国外立法例普遍认为,律师会见的时间和次数不应受到限制。

《司法部律师会见监狱在押罪犯暂行规定》第九条规定:“律师会见在押罪犯,应当遵守监狱的作息时间。”《关于律师在侦查阶段参与刑事诉讼活动的规定》(1996年12月20日公安部发布)第三十二条规定:“律师可根据案件情况和需要决定会见犯罪嫌疑人的时间、次数,要求侦查机关予以安排。律师会见犯罪嫌疑人不受非法干涉。”北京市两院三局《关于律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人有关问题的规定》:“办案机关和看守所应当保障律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人正常的时间和次数,律师会见应当遵守办案机关和看守所工作时间和作息时间的规定,不得干扰案件的正常办理。”四川省2009《关于律师会见在押犯罪嫌疑人有关问题的规定》第十条:“办案机关和看守所不得限制律师依法会见在押犯罪嫌疑人的时间和次数,但律师会见应当遵守国建规定的办案机关和看守所的工作时间和作息时间。”通过以上立法例可以看出,律师会见次数和时间不应受到任何限制,但会见的时间,应当遵守羁押机构的作息时间和工作时间。

【释义与论证】

本条旨在确立律师会见的次数和时间不受限制,保障律师会见的有效性。

1.限制辩护律师会见时段的规定违反了控辩平等的理念和原则。目前看守所对于控辩双方的会见要求采取两种不同的处理方式,对于侦查机关的提讯,看守所必须24小时随时接待,没有任何时间上的限制,而律师的会见则必须在8小时工作时间之内,看守所甚至经常以正处于政治学习或在押人员休息时间为由不予安排会见。这种区别对待严重违反了控辩平等的理念,因此,有必要在法律中明确规定,只要是在法定工作时间之内,律师有权随时会见在押犯罪嫌疑人和被告人。

2.将辩护律师会见时段限定为看守所作息时间会使会见权被无理剥夺。虽然有的地方规定律师会见应当遵守看守所的工作时间和作息的规定,但由于看守所往往会利用这一规定随意调整本所的工作时间和作息制度,导致律师会见往往无功而返,会见权名存实亡,因此,有必要将会见时间限定为法定工作时间,而不是某一看守所具体的工作和作息时间。

3.保障辩护正常会见的时间和次数有利于充分进行辩护准备。有关国际公约、刑事司法文件和国外立法均规定:应当保障辩护律师与拘留或监禁的被追诉人之间进行会见、联络的时间和便利。这是保障律师全面准确把握案情,有效开展辩护工作的保障。否则律师将难以发挥对于侦查活动的监督和制约作用,也难以切实有效地保障嫌疑人、被告人的合法权益。尤其在我国辩护律师调查取证权严重受限的制度环境下,通过充分的会见来了解和把握案情显得更加必要。

【会见过程的记录】

会见时,辩护律师可以对会见过程制作会见笔录。制作会见笔录的,必要时应当让犯罪嫌疑人、被告人签字确认。

会见时,经犯罪嫌疑人、被告人同意,辩护律师可以对会见过程进行录音、录像、拍照。辩护律师进行录音、录像、拍照的,看守所不得进行任何形式的阻挠。

会见笔录以及录音、录像、照片,不得泄露给同案被告人、证人以及犯罪嫌疑人、被告人的亲属。

【拟解决的问题】

1.在司法实践中,对于辩护律师能否将录音、录像、拍照技术应用于会见过程的记载,各地的规定不尽相同。有的地方规定,律师进行录音录像要经办案机关、看守所和在押犯罪嫌疑人、被告人三者的一致同意;有的地方规定,要征得看守所和犯罪嫌疑人、被告人的同意。这些规定极大地限制了律师享用科学技术为办案带来的方便。 

2.对于会见过程中形成的材料的用途,现行法律没有任何规定。在司法实践中,曾有辩护律师因将这些材料泄露给家属而被处罚的情况。

【释义与论证】

本条用3款对会见过程的记录方式以及使用方式、条件做了明确的规定。

总的来说,律师会见犯罪嫌疑人、被告人是否进行记载、记载哪些内容以及选择何种方式进行记载,原则上属于辩护律师自主决定的事项,可以由辩护律师根据习惯、案件的需要等自由决定。现代科学技术的发展为辩护律师快速、准确、直观地记载会见过程提供了很多可供选择的工具,辩护律师可以视具体情况自由选择记载的方式。

1.在辩护律师制作会见笔录的情况下,让犯罪嫌疑人、被告人签字确认,既可以再次确认辩护律师的记载是否完整、准确地反映了犯罪嫌疑人、被告人的真实意思,又可以在辩护律师与犯罪嫌疑人、被告人就会见中的有关事项发生争执时作为客观性的证据。

2.允许辩护律师在会见时进行录音录像,既可以节省辩护律师对会见过程进行书面记载的时间,也有利于辩护律师对会见中获得的有利于被告人的证据及时、准确地加以固定。

3.会见笔录和录音录像,都是对会见过程的记载方式,两者的不同只是记载方式的不同,没有什么本质的区别。既然制作会见笔录不必征得办案机关和看守所同意,那么进行录音录像也不应征得办案机关和看守所同意。重要的是,这些内容是律师与被告人之间的个人交流,第三方无权干涉。

4.警察、检察官与法官制作讯问笔录或者对讯问过程进行录音、录像、拍照无需征得看守所同意。在没有任何正当理由的情况下,要求辩护律师对会见过程进行录音录像要征得办案机关和看守所同意,未免有差别对待甚至是歧视之嫌。

5.在会见时,进行录音、录像、拍照涉及犯罪嫌疑人、被告人的肖像权、人格尊严以及两者的信任关系,因此应当征得犯罪嫌疑人、被告人的同意。

6.对会见笔录、录音、录像、照片使用,要征得犯罪嫌疑人、被告人的同意,且仅得用于合法目的。律师与犯罪嫌疑人、被告人之间的交流受辩护律师与犯罪嫌疑人、被告人之间秘密交流特权的保护。这就意味着,未经犯罪嫌疑人、被告人同意,辩护律师不得将会见笔录、录音、录像以及照片提供给他人。

7.对于滥用会见笔录、录音、录像、拍照所得的材料的行为,可以通过职业惩戒、追究法律责任的形式加以威慑,切不可因噎废食而禁止所有的录音、录像、拍照。

第十一条  【会见过程中对案卷材料的核实】

自审查起诉之日起,会见时,辩护律师可以向犯罪嫌疑人、被告人宣读、出示案卷材料,核实证据,与犯罪嫌疑人、被告人讨论辩护意见。

【拟解决的问题】

在司法实践中,有时存在禁止律师将复制的案卷材料向犯罪嫌疑人、被告人进行宣读、出示的情况,并且也曾发生辩护律师因向犯罪嫌疑人、被告宣读案卷材料而被追求刑事责任的情况。这一做法,严重影响了辩护律师对案件的有效准备,同时也大大拖延了庭审时间,影响庭审效力为犯罪嫌疑人、被告人对辩护的有效参与和自行准备辩护设置了不合理的障碍。

【相关立法例】

关于会见时律师能否向犯罪嫌疑人、被告人出示、宣读案卷材料,各国立法没有明确的规定。但在实践中,均被视为这是嫌疑人、被告人当然享有的权利。因为嫌疑人、被告人享有质证权,而这是质证权的行使方式,嫌疑人、被告人有权在庭审之前为质证做准备。如今,在欧盟国家,立法或者判例确立了这样一个规则:在没有律师的情况下,嫌疑人、被告可以从检察官处获得案卷材料的副本;在有律师的情况下,嫌疑人、被告人可以从律师处获得案卷材料的副本。既然这些国家已经允许嫌疑人、被告人获得案卷材料的副本,律师在会见嫌疑人、被告人时出示或者宣读案卷材料,当然更无非议。

德国刑事诉讼法第147条第7款也有类似规定。

【释义与论证】

本条的宗旨在于保障辩护律师有效的准备辩护以及嫌疑人、被告人对辩护的有效参与权。

1.被告人具有知悉指控自己的证据的权利。赋予犯罪嫌疑人、被告人对案卷材料的知悉权,是确保其有效准备庭审,充分行使自行辩护权的前提和基础。

2.辩护律师向犯罪嫌疑人、被告人核实证据以及交流辩护意见,既是对犯罪嫌疑人、被告人诉讼主体地位的尊重,更是律师的一项义务。因为,是犯罪嫌疑人、被告人而不是律师承受案件的后果。

3.允许辩护律师向犯罪嫌疑人、被告人出示、宣读案卷材料,可以达致以下几个方面的正面效果:

首先,辩护律师及早地向犯罪嫌疑人、被告人出示、宣读案卷材料,有利于及早地发现控方证据存在的缺陷。辩方及早向控方告知这一情况,有助于控方放弃指控以避免冤假错案。

其次,在控方证据比较扎实的情况下,这有助于辩护律师说服犯罪嫌疑人、被告人正确评估自己面临的处境,及早放弃庭审对抗,积极认罪以争取宽大处理,这可以节省大量的诉讼资源;

其三,在审前允许犯罪嫌疑人、被告知悉案卷内容,能确保庭审程序的有序、连贯、高效进行。在不允许犯罪嫌疑人、被告事先知悉案卷内容的情况下,在庭审质证时,如果被告要求对控方证据一一进行查阅、核对、辨认,不仅会导致庭审的混乱、时断时续,而且也会影响庭审的效率。如果案件十分复杂的话,整个庭审甚至会陷入瘫痪状态。辩护律师在庭审前与被告核对证据正是解决这一问题的有效方式。在证据开示的条件下,在庭前开示的过程中律师向嫌疑人、被告人核对证据则是不可缺少的环节。事实上,在司法实践中,在适用简易程序的案件以及刑事和解案件中,为了加速审判的进程、节约诉讼资源,有的地方已经开始试行被告在庭审前进行全面阅卷的制度,并取得了良好的效果。

4.对于反对者所担心的允许辩护律师向犯罪嫌疑人、被告人出示、宣读案卷材料容易导致犯罪嫌疑人、被告人翻供或者辩护律师诱导犯罪嫌疑人、被告人翻供的问题:

首先,向犯罪嫌疑人、被告出示、宣读案卷材料与是否翻供没有直接的因果关系。即便不向犯罪嫌疑人、被告出示、宣读案卷材料,犯罪嫌疑人、被告人也有可能翻供。相反,即便向犯罪嫌疑人、被告人出示、宣读案卷材料,如果控方证据扎实、可靠,那么犯罪嫌疑人、被告人也很少敢于翻供。因此,防止犯罪嫌疑人、被告人翻供的最好方法是及时、完整、准确地收集证据并建立完整的证据体系,而不是靠限制犯罪嫌疑人、被告人对案卷的知悉权。

其次,何时允许辩护律师向犯罪嫌疑人、被告人出示、宣读案卷材料涉及到不同利益的平衡。在侦查阶段,一般来讲,案件尚处于不确定状态,证据体系尚不稳固,控辩双方也尚未形成实质性的对抗。在这种情况下,为了确保侦查机关能够有效地打击犯罪,暂时性的牺牲犯罪嫌疑人的案卷知悉权尚可接受。但是,案件一经移送起诉,就表明控方的证据收集过程已经完成,控辩双方已形成实质性对抗。在这种情况下,限制犯罪嫌疑人、被告人对案卷材料的知悉权以确保控方有效收集证据的必要性已大大减小,相反确保犯罪嫌疑人、被告人知悉案卷材料以有效准备质证的必要性则大大增强了。因此,我们认为,自审查起诉阶段起,辩护律师便可以向犯罪嫌疑人、被告人出示、宣读案件材料。

其三,对允许辩护律师向犯罪嫌疑人、被告人出示、宣读证据有可能导致辩护律师引诱犯罪嫌疑人、被告人翻供的问题,完全可以通过加强刑事辩护律师的职业伦理建设以及对违法者予以惩罚的方式加以避免,根本没有必要因为惧怕辩护律师滥用这一权利而剥夺犯罪嫌疑人、被告人对案卷材料的知悉权。 

第十二条 【会见过程中接受有关书面材料】

会见时,辩护律师可以接受犯罪嫌疑人、被告人提交的与案件有关的书面材料,也可以向犯罪嫌疑人、被告人提供辩护词、相关法律规范等书面材料,但不得协助犯罪嫌疑人、被告人伪造或毁灭证据。

【拟解决的问题】

在司法实践中,普遍存在禁止辩护律师和犯罪嫌疑人、被告之间相互提供与案卷有关的书面材料的情况。这种禁止性的规定,严重损害了辩护律师和犯罪嫌疑人、被告人之间的会见效果以及辩护律师与犯罪嫌疑人、被告对辩护的准备。

【相关立法例】

关于会见过程中辩护律师与犯罪嫌疑人、被告人之间能否相互提供书面材料的问题,无论是国际公约还是各主要国家的刑事诉讼法都予以了明文的认可。所不同的是,在有些国家(如德国),在极其例外的(恐怖主义犯罪)情况下,对这一权利进行了一定的限制。

相关立法例有:日本刑事诉讼法第39条规定:身体受到拘束的被告人或者被疑人,可以在没有见证人的情况下,与辩护人或者受委托将要成为辩护人的人会见,或者授受文书或物品;德国刑事诉讼法第148条规定:被指控人,即使是不能自由行动的,允许与辩护人进行书面、口头往来;韩国刑事诉讼法第34条规定:辩护人或要做辩护人的人,可以探视被羁押的被告人或嫌疑人,可以收受文书或物品,可以让医生诊疗;意大利刑事诉讼法第103条第6款规定:禁止对被告人与其辩护人之间的通信进行扣押或检查,除非司法机关有充分理由认为有关信件属于犯罪物品。

【释义与论证】

本条的宗旨在于保障辩护律师与犯罪嫌疑人、被告之间的秘密交流特权。

1.相较于口头交流,书面材料具有周密、逻辑性强、条理清晰以及可以事后查询等优点。在复杂的案件中,由于存在着复杂的人物、财产、时间关系以及晦涩难懂的专业术语,在有限的会见时间内,有时仅凭辩护律师与犯罪嫌疑人、被告间的口头交流很难叙述清楚,在这种情况下,辩护律师与犯罪嫌疑人、被告人在会见之前进行事前的书面准备便显得尤为重要。这种事前准备既可以使得会见时的口头交流更周密、逻辑性更强、更具条理性,而且在会见结束时将事前准备的书面材料交给对方也有助于对方会见后更好的准备辩护。这种做法对于有效行使辩护权是十分必要的。

2.防止辩护律师与犯罪嫌疑人、被告借相互提供书面材料之机串供、伪造或者毁灭证据的良策在于加强律师的职业伦理和对违法者进行处罚,而不是完全禁止两者相互提供书面材料。之所以有些人反对辩护律师与犯罪嫌疑人、被告人进行书面交流、相互提供书面材料,最重要的原因就在于惧怕双方通过提供书面材料的机会串供、伪造或者毁灭证据。不可否认,无需经过任何形式的检查,辩护律师与犯罪嫌疑人、被告人之间自由的相互提供书面材料确实可能诱发串供、伪造或者毁灭证据的情况发生,但这并不能成为我们完全禁止两者之间相互提供书面材料的理由。事实上,辩护律师与犯罪嫌疑人、被告人之间的口头交流也有诱发串供、伪造或者毁灭证据的可能,我们却没有因此禁止这种口头交流。

第十三条  【开庭前的交流】

开庭审判前会见被告人时,辩护律师应当向被告人讲解庭审程序,与其交换辩护意见。

庭审开始前,辩护律师当庭临时需要会见被告人的,法院应及时安排其单独交流。

【拟解决的问题】

1.实践中,被告人往往不了解庭审程序,导致法庭审理无法顺利进行,造成诉讼拖延。

2. 被告人如果不提前了解辩护律师的辩护思路,或者观点有分歧,在法庭上往往不明白辩护律师的发言意图,以至于互相辩论,导致辩护效果自相抵销。

3.在开庭审理之前,如发生紧急情况,是否可以与被告人当庭进行协商核实,现行法律没有作出明确的规定。

【释义与论证】

1.对被告人进行庭审程序介绍是庭审顺利进行的必要保障。由于被告人不懂法律,尤其不了解庭审程序,在法庭审理时经常出现在法庭调查阶段就开始进行辩论,而在法庭辩论阶段却又出示证据的混乱情况,因此,辩护律师在开庭审理之前,通过会见被告人并向其介绍庭审程序和证据规则,不但有利于被告人保障自己的辩护权,更有利于庭审的顺利开展,有效节省法庭资源,提高诉讼效率。

2.庭前协商权是辩护防御权的根本保障。律师在庭前已经查阅了移送法院的全部案卷材料,此时已经就案情形成了较为全面的把握和较为客观成熟的辩护意见,很多时候都会对审查起诉阶段形成的初步辩护意见作出较大调整,这个时候有必要在开庭审理之前将最终的辩护思路与被告人进行沟通,询问其意见,征求其同意,其目的有二:

一是进一步了解在事实问题上被告人的态度,使辩护思路具有扎实的事实基础。

二是与被告人形成一致的辩护思路,在庭审中形成统一的辩护合力,否则,很有可能导致被告人不明白辩护律师的发言意图,甚至意见有分歧,以至于互相辩论,导致辩护效果自相抵销。

可见,只有庭前进行充分的协商,才能保障辩护防御的最佳效果。

3.法庭审判的集中性决定了任意中断庭审十分困难,因此有关重大事项的沟通协商应当尽量安排在庭审之前加以解决。有些案件,在庭审开始之前,案情往往发生重大的变化或者有重要证据出现,辩护律师需要及时与被告人协商和沟通,否则,一旦庭审开始再反复休庭,将大大浪费诉讼资源,降低庭审效率,因此,有必要规定法院为其单独交流予以即时安排的义务。

第十四条  【开庭时的沟通】

庭审过程中,被告人突然认罪或者突然不认罪,或者有其他影响辩护权行使的情形,被告人及其辩护律师有权要求法庭休庭,进行单独交流,法庭应当准许。

【拟解决的问题】

我国法庭布局将辩护人与被告人分隔开来,使得辩护人与被告人无法就法庭上的突发情况进行及时的沟通,比如,被告人改变庭前立场,突然认罪或者突然不认罪,被告人对程序产生重大误解等情形,辩护人往往无法及时了解原因,也无法作出准确的判断。

【释义与论证】

本条旨在解决被告人突然改变辩护立场时辩护人的单独会见问题。

1.开庭审理时的会见权是辩护防御权的必要保障。尽管庭前辩护律师与被告人可能已经就辩护思路达成一致,但开庭审理过程中,却极有可能因为各种原因而改变先前立场,突然认罪或突然不认罪,此时,应当由辩护律师及时会见,并就认罪或不认罪的法律后果进行详细告知,并询问改变立场的真实原因。这种带有法律咨询和帮助性质的会见活动是被告人合理有效行使辩护防御权的根本保障。

2.开庭时不允许辩护律师和被告人进行会见沟通,会造成辩护效果自相抵销,损害被告人的利益。被告人虽然在庭前接受了律师无罪辩护的思路,但完全可能由于受到同监所在押人员的影响,或是受到办案人员的暗示、引诱、压力甚至是威胁,在法庭上突然认罪,此时,辩护律师如果不对被告人的认罪原因做详细的调查和了解,不问其改变陈述的原因和动机,继续坚持原来的无罪辩护思路,这种与被告人相互矛盾的辩护立场,只会损害辩护律师无罪辩护的效果,损害被告人的利益,是对被告人极不负责的行为。同样,如果辩护律师与被告人在庭前会见中,就罪轻辩护达成了一致意见,但法庭上被告人却突然不认罪,此时辩护律师如果不经过与被告人协商和沟通,而直接坚持进行罪轻辩护,必然会抵消被告人无罪辩护的效果,甚至出现在罪与非罪的问题上代行检察官职责,与被告人发生直接对立和冲突的情形。  

3.我国法庭布局决定了申请法庭休庭进行单独会见的必要性。在我国,被告人与辩护人分席而坐,导致辩护人根本无法与被告人就法庭的突发情况进行及时有效的沟通,律师既无法当庭询问被告人改变立场的原因,也无法告知其改变立场的法律后果,更无法向其征询对律师继续原有辩护思路的看法。在这种情况下,律师唯一的选择就是申请法庭休庭,以便能与委托人进行沟通和交流。律师可以详细询问被告人突然认罪或突然不认罪的原因和真实想法,对其进行法律辅导和提供法律咨询,尤其要告知当庭突然认罪或不认罪可能带来的消极后果,避免法庭上与被告人意见对立。

第十五条 【程序衔接阶段的会见】

一审判决宣告后,一审辩护律师有权继续会见被告人;被告人或其亲友另行委托辩护律师的,新委托的辩护律师可以会见被告人。

二审判决宣告后、被告人交付执行前,辩护律师可以会见被告人。

死刑案件进入复核程序后,辩护律师可以会见被告人。

【拟解决的问题】

实践中,律师与委托人签定委托代理合同的时候,对代理义务的截止日期往往都是判决宣告之日,这就导致在一审和二审之间,二审和交付执行之间,以及死刑复核程序期间等程序衔接阶段的会见成为一个盲点,以至于对这些阶段律师是否应该对委托人继续履行会见义务,以及是否可以向办案机关主张行使会见权利,都没有明确的法律依据。

【国内外立法例或通行做法】

山东省《关于在刑事诉讼保障律师执业权利和规范律师行为的若干规定》(2006)规定:“在押被告人上诉期间提出,由一审律师代为上诉或者被告人家属委托一审律师代为上诉,一审律师可以凭原授权委托书及有效证件、律师会见函到看守所会见被告人;二审审理期间,律师凭二审辩护委托书及其他有效证件、律师会见函到看守所会见被告人。”

【释义与论证】

本条旨在明确程序衔接阶段的律师会见权。

1.一审辩护律师继续会见被告人可以为其上诉提供法律服务。一审判决宣告后,往往家属和被告人还没有决定是否上诉,或者虽已上诉,但还未聘请二审辩护人,在上诉期内二审辩护律师尚未介入的情况之下,一审辩护律师仍然有权继续会见被告人,以询问其是否服判,是否上诉,必要时还要向被告人解释法律规定,提供法律咨询,提示其上诉与否的法律后果。有时,如果被告人的近亲属希望上诉,辩护律师还需要通过会见征求被告人本人的意见,并代为书写上诉状。因此,有必要赋予一审辩护律师在一审判决宣告后的会见权。当然,如果被告人或其家属已经委托了二审辩护律师的,二审辩护律师可以直接会见被告人。

2.二审辩护律师继续会见被告人可以为其申诉提供法律服务。实践中,二审委托代理关系一般截止至二审判决宣告之时(即生效裁判作出之时),但在被告人正式交付执行前尚有一段时间,在这段时间内,辩护律师仍然有权会见被告人,以确定其是否服判,是否需要申诉以及申诉的理由。因此,有必要赋予辩护律师在二审判决宣告后,被告人交付执行前会见被告人的权利。

3.辩护律师在死刑复核阶段会见被告人有利于详细准确地了解事实疑点,以形成书面意见提交最高法院。按照我国现行法律规定,死刑复核程序是行政化的审批程序,既不开庭审判,也不当面听取律师意见,因此,辩护律师只能够通过会见被告人了解其对判决的看法,进一步调查事实疑点,以形成书面意见,提交复核法院。因此,有必要赋予律师死刑复核阶段的会见权。

第十六条  【辩护律师会见委托人之外的其他同案嫌疑人、被告人】

在共同犯罪案件的侦查阶段,辩护律师不得会见涉嫌共同犯罪的其他在押犯罪嫌疑人。

在审查起诉和审判阶段,辩护律师可以会见涉嫌共同犯罪的其他在押犯罪嫌疑人、被告人,向其调查核实案件情况。

【拟解决的问题】

司法实践中普遍禁止辩护律师与其他同案犯罪嫌疑人、被告人会见,更谈不上向他们调查核实本案的有关情况了,这使得辩护律师无法有效地准备庭审。

【释义与论证】

一、禁止辩护律师会见其他同案犯罪嫌疑人、被告人,将会导致辩护律师无法有效地准备庭审,因而不利于实现实体公正。我国司法实践中普遍禁止辩护律师与同案的犯罪嫌疑人、被告人会见和调查核实本案的有关情况,这将会导致在一些人数较多、案情复杂的案件中,由于辩护律师无法向同案犯罪嫌疑人、被告人调查核实有关情况,因而不能充分和有效地开展辩护工作。这不仅会侵害犯罪嫌疑人的辩护权,而且也可能会导致诉讼的拖延,甚至可能会导致冤假错案。

二、赋予辩护律师会见其他同案犯罪嫌疑人、被告人,具有重要的现实意义。赋予辩护律师会见同案其他犯罪嫌疑人、被告人,并向其调查核实证据的权利,有利于辩护律师全面掌握案情,并在此基础上深入细致地开展辩护工作。因此,这一权利对于犯罪嫌疑人、被告人辩护权的保障具有积极的意义。

三、考虑到司法实践状况,侦查阶段可以不赋予辩护律师会见其他同案犯罪嫌疑人、被告人的权利,而审查起诉和审判阶段,应当赋予辩护律师此项权利。侦查阶段是侦查人员收集犯罪证据最重要的阶段,也是犯罪嫌疑人及其家属、亲朋及利益相关人等最容易毁灭、伪造证据、串供的阶段。因此,在侦查阶段,如果让辩护律师会见委托人之外的其他共犯,不仅容易造成共犯之间的串供,也容易使共犯之间订立攻守同盟,造成侦查困难。在审查起诉和审判阶段,侦查活动已经终结,共同犯罪的各犯罪嫌疑人的口供基本上都已经确定下来,而且与案件相关的重要证据、证人证言等都已经收集完毕。在这两个阶段,即便辩护律师会见委托人之外的其他共犯,也不至于影响案件的侦查。因此,在这两个阶段,为了保障犯罪嫌疑人、被告人的辩护权,使辩护律师能够全面掌握案情,综合权衡利弊,我们应当允许辩护人会见委托人之外的其他共犯。

四、辩护律师对其他同案犯罪嫌疑人、被告人的会见,在本质不属于辩护律师会见权的范畴,而属于辩护律师调查权的范畴。但是,这种调查权又与通常意义上的调查权不同,这种调查权的实现,有赖于辩护律师对同案犯罪嫌疑人、被告人的会见。

第十七条  【辩护律师会见其他案件在押犯罪嫌疑人】

为了调查核实本案相关事实和证据,辩护律师需要会见其他案件在押犯罪嫌疑人、被告人的,辩护律师应当向办案机关提出申请,向其提供必要的理由。办案机关无正当理由,不应拒绝。

【拟解决的问题】

对于本案的证人是其他案件的在押嫌疑人、被告人的,辩护律师为了调查收集证据而要求会见该在押犯罪嫌疑人、被告人的问题,乃是律师调查取证的盲区。

【相关立法例】

我国相关地方的法律、法规就“辩护律师为了调查收集证据而要求会见已决犯”问题,作出了明确规定。比如,陕西省司法厅《关于律师代理诉讼案件会见罪犯的暂行规定》第5条“律师接受其他诉讼当事人委托代理的诉讼案件,如需会见罪犯收集证据材料,应当在会见罪犯申请书中说明收集证据的性质、范围和作用。” 司法部《律师会见监狱在押罪犯暂行规定》第4条,上海市公安局、上海市司法局《关于提讯、会见看守所在押犯罪嫌疑人、被告人、罪犯的若干规定》(2010年)第7条也作出了类似规定。

【释义与论证】

一、“辩护律师对他案在押的犯罪嫌疑人、被告人调查取证”与“辩护律师向已决犯调查取证”两者之间存在极大的相似性。两者所涉案件都与本案有着明显的区别、两者所涉案件的嫌疑人(罪犯)都是被羁押的人员、两者所涉案件的嫌疑人(罪犯)都是本案的证人。因此,我们完全可以借鉴辩护律师会见罪犯的规定,赋予辩护律师会见他案在押犯罪嫌疑人并调查取证的权利。

二、辩护律师对非同案犯罪嫌疑人、罪犯的会见,本质上不属于辩护律师会见权的范畴,而属于辩护律师调查权的范畴,但这种调查必须以会见为前提。辩护律师对他案在押的犯罪嫌疑人、被告人调查取证和对一般证人进行调查取证的重要区别在于:辩护律师必须首先实现对该在押的非同案犯罪嫌疑人的会见,方可进行调查,因此,会见乃是这种情形下需要解决的一个先决问题。

三、辩护律师会见他案在押犯罪嫌疑人以调查取证,是辩护律师调查取证权的应有之义。根据现行刑事诉讼法、律师法的规定,刑事辩护律师有权向本案证人调查取证。从理论上讲,即便本案的证人是他案的在押犯罪嫌疑人,辩护律师仍然有权向该“证人”调查取证。从这个意义上讲,赋予辩护律师向非同案犯罪嫌疑人调查取证,乃是辩护律师调查权的应有之义。

四、辩护律师向非同案的犯罪嫌疑人、罪犯调查核实案件的相关情况,对实现实体公正、保障辩护权有着重要意义。辩护律师会见他案在押犯罪嫌疑人以调查取证,不仅有利于保障辩护律师的实体性权利,有利于维护当事人的合法权益,而且还有利于辩护律师全面收集本案的证据,特别是那些有利于被告人定罪或量刑的证据,防止因证据丧失而导致的冤假错案。

五、考虑到这种“会见”,毕竟与犯罪嫌疑人与其委托的律师之间的会见存在本质的区别,且这种“会见”的对象毕竟是他案在押犯罪嫌疑人,因此,对于这种“会见”,辩护律师应当出示必要的理由,并获得办案机关的批准。

第十八条 【投诉】

羁押机构违反规定、拒绝律师会见或为律师会见设置障碍的,律师可以向羁押机构的上一级机关或向同级检察机关的驻监所检察部门投诉,上一级机关或检察部门认为律师会见手续齐备的,应通知羁押机关尽快安排会见。

【拟解决的问题】

对于会见权受到侵犯的情况,立法没有规定相应的救济程序,会见权成为“无救济”的权利,辩护律师往往申诉无路、状告无门。  

【相关立法例】

在2008年前后,为保障新《律师法》的贯彻实施,很多地方出台了关于辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人的规定,其内容主要是,辩护律师会见权受到侵犯后,可以向律师协会或司法行政机关反映,也可以直接向办案机关或看守所的主管机关投诉,要求依法纠正,接受投诉的机关应当在一定期限内予以答复。

比如2008年北京市高级人民法院、北京市人民检察院、北京市司法局、北京市公安局、北京市国家安全局发布的《关于律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人有关问题的规定》第13条:“对办案机关或看守所违反法律或本规定的,律师、该律师所在的律师事务所可以向律师协会或司法行政机关反映,也可以直接向办案机关或看守所的主管机关投诉,要求依法纠正,接受投诉的机关应当在10日内予以答复。”

此外,云南省在2009年、河北省在2009年、广西壮族自治区在2008年、重庆市在2009年也都出台了类似的规定。

【释义与论证】

1.律师会见权面临缺乏司法救济的困境。立法虽然肯定了律师的权利,但并没有为其提供具体的救济措施,这才是律师会见制度最大的“死穴”、最致命的缺陷。无论是刑事诉讼法还是律师法,关于律师会见权的规定多是“宣言式”的内容,权利性规定的落实主要依靠行使国家权力的侦诉机关的“自觉自愿”。面对律师行使权利的要求,如果侦查机关不予理睬或粗暴拒绝,律师该如何保护自己,我国相关法律语焉不详。办案机关任意曲解、规避甚至拒不执行法律规定,这与法律只规定权利、不设置侵犯权利的制裁机制有直接关系。

2.建立一套针对侵犯律师会见权的救济程序十分必要。为维护自己的权利,个别律师以公安机关为被告向法院提起行政诉讼,请求法院判令被告依据律师法安排律师会见嫌疑人。但是,这种诉讼大多以法院不予受理或驳回起诉而告终。要改变目前律师投诉无门的窘境,就要对律师的会见权受到侵害后,律师可以通过哪个部门、以何种方式寻求解决加以明确,这样,在律师的会见权受到剥夺或限制后,律师可以到相关部门投诉,由受理投诉的部门在规定时限内查清事实,作出处理。

3.要合理设置受理投诉的监督机关。如果由拒绝律师会见或为律师会见设置障碍的羁押机关受理律师投诉,就成了“自我监督”,不利于对律师会见权的保障,所以由上一级羁押机关或同级检察机关的驻监所检察部门进行审查更为合理。受理投诉的部门审查律师会见手续是否齐备,亦即律师会见是否持有“三证”,如果符合要求,就应通知羁押机关在较短时间内安排会见。

第十九条  【排除证据】

侦查机关、羁押机构在侦查阶段违反法律规定拒绝律师会见,致使律师始终未能会见犯罪嫌疑人的,法院应当将侦查机关取得的口供排除于法庭之外。

侦查机关、羁押机构在侦查阶段违反法律规定限制律师会见,致使犯罪嫌疑人供述的自愿性受到影响的,法院可以将侦查机关取得的口供排除于法庭之外。

【拟解决的问题】

针对我国现行立法缺乏关于会见权救济途径的状况,有些地方的司法机关在这方面进行了有益的探索和尝试,规定办案机关或看守所拒绝安排会见或在会见过程中设置障碍,致使会见不能正常进行的,律师有权向办案机关或看守所的主管机关投诉,要求依法纠正,接受投诉的机关应当在一定期间内给予答复。经过多年的实践证明,律师通过向有关部门投诉的方式来救济权利虽然有一定效果,但很微弱。所以,需要寻找更为行之有效的救济途径。

【相关立法例】

很多国家都把获得充分的律师帮助作为被告人的重要权利,这一权利受到侵犯就可能会导致控方证据被作为非法证据排除于法庭之外。

在美国,嫌疑人处于警察制造的“内在性逼迫环境”下做出的供述不能被作为证据加以使用。在海涅斯诉华盛顿州案(1963年)中,最高法院认为,警察实施的内在性逼迫行为的特征之一是,“执法者不愿意让嫌疑犯接触律师、家人或朋友”。

在加拿大,违反供述自愿性的证据是“非法证据”,而判断供述是否自愿的一个重要标准是“有无强迫行为”。根据加拿大的判例,剥夺被告人获得律师帮助的机会是造成“强迫”氛围的考量因素之一。由此可以推导出,会见律师受到限制可以被认为是剥夺被告人获得律师帮助的机会的一种情形,此时可以适用非法证据排除规则。

【释义与论证】

1.对于侦查机关违法限制、剥夺律师会见权的行为,最有效的制裁方式就是排除非法证据。要想改变侦查机关任意限制律师会见权的局面,就要为侦查机关的这种违法设置制裁机制,通过对违法行为的制裁,督促侦查机关履行义务。那么应该设置怎样一种制裁呢?对于侦查机关来说,限制律师会见的收益是侦破案件、起诉成功,反过来说,败诉是侦查机关最不希望发生的结果。因此,如果对侵犯律师会见权所取得的证据予以排除,违法者追求的侦查破案、公诉成功的结果就得不到实现,通过排除证据这种程序性制裁剥夺办案人员侵犯律师会见权所得利益,就能达到抑制办案人员违法冲动的效果。

2.根据律师会见权被限制、剥夺情形的不同,设置两种排除模式。侦查机关、羁押机构的违法行为可以分为两类:一类是严重侵犯律师会见权的行为,即在审判前阶段无正当理由拒绝律师会见嫌疑人,使得律师自始至终未能与犯罪嫌疑人进行任何会见;另一类是相对轻微的侵犯律师会见权的行为,即人为地设置障碍,妨碍律师行使会见权,造成的后果是犯罪嫌疑人的口供自愿性受到影响。

在第一种情况中,犯罪嫌疑人一次都未能与律师会见、交流,这严重影响犯罪嫌疑人进行审前防御准备,使得犯罪嫌疑人在侦查阶段获得辩护的权利丧失殆尽,是一种恶劣的违法行为,理应受到最严厉的制裁,因而对这种违法行为应适用最为严厉的证据排除规则——绝对排除,即只要存在辩护律师会见权完全、彻底被剥夺的情况,侦查机关取得口供就为非法证据并被排除于法庭之外,此时法官不考虑违法的程度及其后果,也就是不进行裁量性的判断,而是直接适用排除规则排除证据。

第二种情况与第一种情况有所不同,辩护律师的会见权没有被完全剥夺而只是受到不合法的限制,主要包括以下情形:

其一,辩护律师持“三证”会见时被侦查机关拒绝。经侦查机关批准,辩护律师才能与犯罪嫌疑人会见,导致会见的拖延,也使会见难上加难;

其二,对会见限制时间、次数,控制内容,禁止记录,使会见流于形式;

其三,制造种种借口,对辩护律师的会见要求无限拖延。

在上述侦查机关不合理限制辩护律师会见的若干情形中,侦查机关违法行为的严重程度以及违法行为造成的侵权后果都不及完全剥夺会见权的情况,因而也就不能对其适用最严厉的排除措施。

第二十条  【上诉】

在第二审程序中,对于羁押机构侵犯律师会见权导致被告人无法获得有效辩护的,被告人、辩护律师可以申请二审法院撤销原判、发回重审。

【拟解决的问题】

律师会见权被侵犯的情况多数发生在侦查阶段,根据前款规定,此时可以适用非法证据排除规则,以制裁和吓阻限制、剥夺会见权的程序性违法行为。但是,排除非法证据的制裁措施无法适用到审判阶段,对于一审程序中律师会见受到不合理限制的情况,需要设置相应的救济途径。

【相关立法例】

在美国,被告人的有效辩护权在审判阶段受到侵犯后,可以通过上诉的方式寻求救济,上诉法院如果认为一审时律师的辩护构成“无效辩护”,可以将案件发回重审。法院在一审时剥夺被告人有效获得律师帮助的典型案例是Geders v. United States(425 U.S. 80, 96 S. Ct. 1330, 47L. Ed. 2d 592(1976))案。在该案中,初审法院要求被告人在其接受直接询问与交叉询问的一整夜间歇期内不得向其律师咨询,最高法院推翻了初审法院的有罪判决,理由是被告人在17个小时内无法与律师接触已经构成了[]对其获得律师有效帮助权的剥夺。

【释义与论证】

1.被告人有权获得有效辩护是刑事诉讼的一项基本原则。有效辩护原则为各国宪法和刑事诉讼法所普遍确认。首先,许多国际刑事司法准则中的相关规则都体现了有效辩护原则,对辩护权的行使、法律援助、律师执业权利和保障措施等进行了详细的规定,有效辩护原则具有丰富的内容和较强的可操作性,这一原则已成为国际刑事司法准则的一项重要内容;其次,许多国家的宪法和刑事诉讼法都确认了有效辩护原则;最后,对于我国而言,根据《宪法》第125条和《刑事诉讼法》第11条规定,犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护原则已在我国刑事诉讼中得以确立。

2.被告人与律师会见是有效辩护原则的应有之意。有效辩护原则一项重要内容就是辩护人能够有效履行辩护义务,包括审前阶段的辩护和审判阶段的辩护。就辩护律师与被告人的会见而言,为保障被告人获得有效的律师帮助,被告人应享有充分机会、时间和便利条件与辩护律师会见。如果这种权利被侵犯,后果严重,剥夺了被告人获得有效辩护的权利,就应为权利被侵犯的被告人提供救济权利的渠道。

3.针对无效辩护提起上诉是一审中律师会见权受到侵犯后救济权利的适当方式。同审前程序一样,在一审中,辩护律师也需要与被告人交流,这是为当事人进行有效辩护的重要保障,如果辩护律师与被告人之间欠缺会见的机会,就难以完成辩护,因此必须保障辩护律师与被告人在整个刑事诉讼程序中都能够不受检查、干扰和阻碍地进行会见。但是,非法证据排除规则无法在审判阶段发挥制裁违法的作用,当律师会见权在审判阶段受到不合理限制时,就需要借助其他的救济途径。如果一审时辩护律师的帮助构成无效辩护,则被告人有权通过上诉的方式救济自己的权利。在一审阶段,如果羁押机构违法拒绝或限制辩护律师会见,被告人可以向上一级法院提起上诉,二审法院经过审理,认为侵犯会见权的行为严重,导致被告人无法及时、充分获得律师帮助的,可以做出裁定撤销原判、发回重审的裁定。 

第二十一条 【监听所获证据的排除使用】

在会见过程中,办案机关、羁押机构违反法律规定,采取监听以及其他非法手段获取的材料不得作为指控律师犯罪的证据。  

【拟解决的问题】

本条旨在限制办案机关、羁押机构非法窃听、窃录的材料的用途,来保障律师与在押犯罪嫌疑人、被告人之间的充分协商和交流,降低律师会见时风险,维护律师的合法权利。

【释义与论证】

1. 律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人是法律赋予的权利,办案机关不能以律师行使权利而追究其刑事责任。律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人的目的在于全面了解案情,并在此基础上协商形成辩护思路和辩护策略。在英美等法治发达国家,律师会见在押的嫌疑人、被告人完全不受任何监视,律师可以在轻松的环境下和其委托人进行全面的协商,不仅了解案情,更要形成适当的辩护思路,要与委托人保持辩护立场的一致性,这一切都是以他们之间自由、充分的交谈为前提的。办案机关、羁押机构一般只通过“看得见但听不到”的方式进行录像,以防止会见过程出现任何问题。

2. 办案机关、羁押机构监听会见过程本身就是违法行为,若利用违法行为获得的证据来指控律师犯罪,显然不符合法治国家的要求。在中国,办案机关、羁押机构为了防止出现在押犯罪嫌疑人、被告人逃逸、受伤或死亡等其他风险,通常会在会见区域内设置监控录像,全程监视会见过程,但有时也会存在各种违反相关规定的窃听、窃录行为。一旦出现被告人当庭翻供或者证人推翻先前证言等不利于办案的情况,办案机关就可能以律师会见时的交谈内容为线索或证据,来追究律师的刑事责任。这使得律师在会见过程中自由、充分的交流受到了极大的限制,律师执业的也充满了极大的风险。

3. 如果办案机关、羁押机构利用监听所得的证据来指控律师犯罪,将导致会见过程无法充分交流,刑事辩护律师人人自危。本条规定通过限制窃听、窃录材料的使用来保障律师会见时和委托人的自由、充分交谈,有力地保障了律师的执业安全。如果允许利用非法监听所得的证据来指控律师犯罪,则律师必将视会见过程为畏途,尽量不会见在押犯罪嫌疑人、被告人,或者即使会见也只能嘘寒问暖,无法进行实质性地交流,导致会见权最终沦为具文。

第二十二条 【律师发现程序违法时的处理】

犯罪嫌疑人、被告人提出遭受刑讯逼供或者存在其他违反法定程序情形的,辩护律师应当详细了解案情并如实记录,也可以让犯罪嫌疑人、被告人亲自书写相关材料,告知其通过看守所转交有关机关核查处理。犯罪嫌疑人、被告人也可以要求律师转交相关材料。

【拟解决的问题】

在押犯罪嫌疑人、被告人应当通过何种途径反映侦查人员刑讯逼供等违法取证情形。

【释义与论证】

1. 《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的颁布为本条提供了明确的法律渊源。根据2010年7月“两高三部”联合颁布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》,被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中,提出被告人审判前供述是非法取得的,法庭应当先行调查供述的合法性问题。而且,法庭应当要求其提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。只有当法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问时,公诉人才需承担证明责任来证明取证行为的合法性。如果公诉人不提供证据加以证明,或者已提供的证据不够确实、充分的,该供述不能作为定案的根据。

2. 中国非法证据排除规则要求律师收集、转交此类材料。如果被告人及其辩护律师以供述取得的不合法为由申请法院排除相关证据,就必须首先承担一定的证明责任,提供非法取证的线索或证据。这就要求辩护律师在会见在押犯罪嫌疑人、委托人时,如果后者提出遭受刑讯逼供或者存在其他违反法定程序情形的,就必须详细了解案情并如实记录,有条件的也可以让犯罪嫌疑人、被告人亲自书写相关材料并通过看守所移交相关部门处理。律师了解案情或记录会谈内容的目的就在于履行非法证据排除规则中的初步证明责任,只有通过会见时记录的内容和其他相关证据才能使得法庭相信存在刑讯逼供等违法取证的可能性,法庭才会启动整个非法证据排除规则的听证程序。这一规定不仅明确了辩护律师应当收集侦查人员违法取证的证据,也为辩护律师操作提供了明确的规范和指引,防止辩护律师遭受处理不当而产生的执业风险。

第二十三条 【律师会见的禁止性规定】

辩护律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人时,不得有下列行为:

(一)未经羁押机构同意,向在押犯罪嫌疑人、被告人提供手机等通讯设备;

(二)未经羁押机构同意,为在押犯罪嫌疑人、被告人私自传递钱财、食物、药品或其他物品;

(三)带领犯罪嫌疑人、被告人的亲友参与会见;

(四)威胁、引诱、欺骗在押犯罪嫌疑人、被告人。

羁押机构认为律师会见时有违反法律规定的行为,可以向律师主管部门反映,但不得限制律师人身自由或扣押相关证件。

【拟解决的问题】    

律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人时存在各种不当行为可能会对办案机关侦查案件或羁押机构管理羁押场所带来问题,故有必要明确禁止实践中常见的不当行为,以规范会见活动。

【相关立法例】

2004年4月,中华人民共和国司法部颁布《律师会见监狱在押罪犯暂行规定》,其中第十条明确规定,“律师会见在押罪犯,不得有下列行为:

(一) 传递违禁品;

(二) 私自为在押罪犯传递书信、钱物;

(三) 将通讯工具提供在押罪犯使用;

(四) 未经监狱和在押罪犯同意对会见进行录音、录像和拍照;

(五) 其他违反法律、法规、规章以及妨碍监狱管理秩序的行为。”

北京市高级人民法院、北京市人民检察院、北京市司法局、北京市公安局、北京市国家安全局于2008年6月联合颁布的《关于律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人有关问题的规定(试行)》第十条以及四川省人民检察院、四川省公安厅和四川省司法厅于2009年9月联合发布的《关于律师会见在押犯罪嫌疑人有关问题的规定(试行)》第三十二条中也有相似的规定。

就以上三个法律规范来看,第一份是由作为中央国家机关的司法部颁行的,具有最高的效力等级,第二份北京市的规定是法治较为发达地区的代表,而第三份则是地方性规范中新近颁布的代表,它们基本都通过“列举加兜底条款”的方式,规定了律师会见时的禁止性行为,但总体而言均包括使用通讯工具、传递物品和带领其他人员会见这三个方面。

【释义与论证】

1. 让在押犯罪嫌疑人、被告人使用手机等通讯设备将可能产生毁灭证据、转移财产、串供等风险。许多羁押机构都明确规定律师会见时不允许携带手机等通讯工具,即使有的地方没有明确规定,但绝不允许律师将通讯工具提供给在押犯罪嫌疑人、被告人使用。实践中,有些律师趁会见之便让在押犯罪嫌疑人、被告人和家属通电话,告知近来的生活状况,以慰藉亲属焦虑的心情。但这些通话都可能导致对侦查机关办案带来各种困难和风险。譬如,在押犯罪嫌疑人、被告人可能利用通话联系其他共犯,指使它们毁灭证据、转移财产或者逃逸,这些都将不利于侦查机关侦破案件,不利于国家全面打击刑事犯罪。而且,通讯工具在当代的功能日新月异,不仅能够通话,更兼具上网、拍照、录像等功能,犯罪分子将会利用各种手段来实现反侦查的目的。所以,通讯工具在会见时应受到严格控制。

2. 传递生活必需品必须经过羁押机构的同意和检查。对于一些必需物品,律师在会见时可委托羁押机构转交在押犯罪嫌疑人、被告人,但是律师绝不可在会见时私自传递钱财、食物、药品等。这也是为了防止出现在押犯罪嫌疑人、被告人贿赂看守人员或者利用食物、药品自杀身亡等情况,保障侦查机关办案和整个刑事诉讼程序的顺利进行。

3. 在押犯罪嫌疑人、被告人的亲友参与会见将可能扰乱羁押机关的管理秩序,对律师执业带来风险。在押犯罪嫌疑人、被告人的近亲属或其他人员若参与会见,一方面将可能扰乱羁押机构正常的管理秩序,人员众多复杂将加重羁押机构的管理难度;另一方面,家属或其他人员从犯罪嫌疑人、被告人处获得本案信息后,就会想方设法提供援救,给侦查破案和律师辩护带来困难和风险。譬如,有的亲属如果了解案情后就会帮助毁灭证据、转移财产,有的如果知道本案的关键证人后,就会通过各种方法让证人改变先前证言。在这种情况下,不仅给侦查机关的工作带来了极大的困难,而且证人改变证言将会给律师带来执业风险。所以,律师会见时应以以上两点出发,坚决拒绝在押犯罪嫌疑人、被告人亲属参与会见的要求。

4. 律师不得利用在押犯罪嫌疑人、被告人的弱势地位谋取不正当利益。犯罪嫌疑人、被告人身陷囹圄、与外界隔绝,只能通过律师了解家庭、朋友和社会的信息,急需律师提供必要的信息和法律帮助,所以无疑处于弱势地位。此时若律师利用职业优势对犯罪嫌疑人、被告人进行威胁、引诱或欺骗的,不仅损害了委托关系中的忠诚义务,更是损害了律师作为法律工作者的形象。律师可能将为威胁、引诱、欺骗行为付出高昂的代价。所以,此处明确规定会见过程中律师绝不能有以上行为。

5. 如果律师在会见时违反了以上规定,羁押机构只能将律师交由当地司法行政机关或者律协处理,对律师进行行政处罚或纪律处分,构成犯罪时,则移送司法机关追究律师的刑事责任。对此,四川省的《关于律师会见在押犯罪嫌疑人有关问题的规定(试行)》第三十二条中也明确规定,律师会见时存在违反相关规定的行为时,由司法行政机关或者律师协会依照有关规定给予行政处罚或者纪律处分。由此可见,羁押机构不是律师的主管部门,所以不享有对律师的处罚权限,也就不能限制人身自由或暂扣证件,它只享有移送处罚的建议权,而不享有最终的决定权。

第二十四条 【会见过程的总体要求】

辩护律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人应当遵守《中华人民共和国看守所条例》以及相关法律法规的规定。

【拟解决的问题】

辩护律师在会见过程中必须遵守的法律法规。

【释义与论证】

1. 有利于对辩护律师会见行为提供明确的操作规范。《中华人民共和国看守所条例》是规范律师会见过程的重要法律渊源之一,也是律师会见必须遵守的行为规范。本法不可能面面俱到,对于没有涉及到的会见规范,律师则可以参照看守所条例来规范自身行为。此外,公安部《中华人民共和国看守所条例实施办法》也是重要的法律渊源,它和我国刑事诉讼法、律师法以及其他相关司法解释、法律法规共同构成了律师所必须遵守的法律规范。

2. 有利于抵制各地看守所没有法律依据的苛刻要求。中国幅员辽阔,各省各地的看守所都施行着不同的管理制度,有的是现行法律规范必要的组成部分,但有些规定却超越了看守所条例等相关法律法规的规定。明确律师会见所必须遵守的法律规范之后,有利于他们在遇有各地看守所对会见进行无理阻扰时,通过法律规范和法律程序来维护权利,减少会见过程的各种非法阻扰,对律师会见提供充分的职业保障。

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